A la espera de los derechos constitucionales
"La tutela judicial de los derechos constitucionales es una novedad del marco constitucional vigente".
Pablo Fuenzalida, - Investigador Centro de Estudios Públicos
El Pleno de la Convención Constitucional (CC) deliberará sobre los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Pero no lo hará con una hoja en blanco.
Si bien pueden rastrearse algunos tópicos en las cartas decimonónicas, la Constitución de 1925 incorporó por primera vez ciertos DESC, catálogo luego ampliado por el Estatuto de Garantías Constitucionales (1971). El Acta Constitucional N°3 (1976), antecedente directo del catálogo de derechos constitucionales vigente, mantuvo la misma orientación garantizando diversos DESC a la fecha. En cuanto a la técnica regulatoria, nuestra tradición ha estado más cerca de los DESC como principios rectores de política que como derechos judicialmente exigibles. Las Constituciones de 1833 y 1925 no contaban con mecanismos de tutela judicial de derechos de ningún tipo, con excepción del habeas corpus frente a arrestos o detenciones ilegales. La tutela judicial de los derechos constitucionales es una novedad del marco constitucional vigente.
En el borrador de nueva Constitución ya hay ciertas definiciones importantes. Al nuevo Estado Regional le cabe garantizar los derechos sociales y económicos en igualdad de condiciones a lo largo del territorio, para lo cual se facultan las transferencias de competencias desde el gobierno central al regional, y del gobierno regional a las municipalidades. Y bajo una lógica de subsidiariedad inversa, las comunas autónomas podrán temporalmente encomendar a la región autónoma o al Estado central ciertas competencias para garantizar dichos derechos en igualdad de condiciones.
La experiencia comparada muestra que la judicialización de los DESC suele ocurrir por defecto o inacción de los demás poderes estatales en el adecuado financiamiento de estas transferencias (ej. Italia a partir de los años setenta). El problema surge cuando este remedio judicial carece de límites, volviéndose la judicatura en administradora o legisladora definiendo nuevos tratamientos médicos, modalidades de enseñanza, etc. Para evitar el derroche fiscal por vía judicial, Colombia introdujo el principio de sostenibilidad fiscal a nivel constitucional, misma respuesta adoptada por Alemania (2009), España (2011) y e Italia (2012) a la crisis económica de 2008.
En una senda similar, la Convención Constitucional incorporó al borrador los principios de sostenibilidad y responsabilidad fiscal respecto a la conducción de las finanzas públicas, "los que guiarán el actuar del Estado en todas sus instituciones y en todos sus niveles". Y en cuanto al incumplimiento de obligaciones en materia financiera por parte de entidades territoriales, representantes y autoridades, "la ley deberá establecer mecanismos para un resarcimiento efectivo del patrimonio fiscal o de la entidad territorial respectiva".
Además de estos límites económicos, los DESC deberán lidiar con los límites provenientes de los demás derechos fundamentales. El principio de progresividad y no regresión de todos los derechos fundamentales prohíbe medidas que disminuyan, menoscaben o impidan injustificadamente su ejercicio (a la fecha el término "derecho" aparece 162 veces en el borrador, y seguirán sumando).
Se anticipa un debate donde la libertad, autonomía e inviolabilidad que informan a los derechos clásicos colisionará con la igualdad, cooperación y solidaridad que subyacen a los DESC. Si se suman las lecciones de la historia, la delimitación de responsabilidad y, sobre todo, un necesario realismo, probablemente haya la espera haya valido la pena.
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